自2020年下半年以来，多个知名头部房企风险事件频发，贷款银行如何防范贷款风险、保障贷款安全成为一个非常现实紧迫的课题。

一、商业银行房地产开发贷款中普遍存在的问题

通过分析商业银行房地产开发贷款运作模式，笔者对其中存在的问题及原因观察如下：

（一）房地产开发贷款现有制度设计及普遍存在问题。

     商业银行房地产开发贷款运作模式，简单而言即：开发商出钱拿地、土地抵押给银行、银行出借贷款资金用于项目建设、资金实现封闭运行、项目在建工程及建好的房子也抵押给银行、卖房款入开发贷银行按销售进度用于归还开发贷款。

但在实际操作中，项目所在地住建部门在商品房预售前要求抵押权银行（一般开发贷银行）出具同意预售的说明，而开发贷银行在同意预售后未严格按照销售进度收回相应贷款。以上问题导致商品房售出后，开发贷银行在实际丧失“资产组”抵押优先权的情况下又未实现及时还款，最终导致开发贷款抵押物事实丧失。

（二）商业银行房地产开发贷款存在问题的原因分析。

     分析商业银行房地产开发贷款出现以上问题深层次的原因是：商业银行整体上对近年来国家法律、法规剧烈变化认识不足。一是对现有法律实践中开发贷款业务中所设立的抵押权所处权利位阶认识不足，对开发贷款抵押权所处优先地位过分自信，存在“对开发项目土地、在建工程及建成建筑物设定了抵押即享有绝对优先权，未按销售进度回款不会造成严重后果”的错误认识。二是对出具同意预售的函件产生法律后果认识不足，最终导致开发贷抵押权出现事实灭失。

二、房地产开发贷款银行抵押权所处权利位阶分析

在每一个房地产开发项目中，建筑单位、抵押权人、购房者各尽其责各得其利无疑是房地产交易中最理想的状态。而当三者发生利益冲突，依法兼顾建筑单位、抵押权人购房者利益的问题，实质是保护法益的位阶问题。总结现行法律法规及司法实践，可基本列出以下由强到弱的权利优先顺序：商品房消费者的物权期待权、建筑单位的建设工程价款优先受偿权、抵押权人抵押权、其他一般债权人债权。以下笔者将对以上每一项权利内涵、外延进行详述。

（一）购房者的物权期待权。

这里的购房者要分为商品房消费者与一般房屋买卖合同的买受人。

1.商品房消费者的物权期待权。

实践中，商品房消费者向房地产开发企业购买商品房，往往没有及时办理房地产过户手续。房地产开发企业因欠债而被强制执行，人民法院在对尚登记在房地产开发企业名下但已出卖给消费者的商品房采取执行措施时，商品房消费者往往会提出执行异议，以排除强制执行。对此，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条规定，符合下列情形的，应当支持商品房消费者的诉讼请求：一是在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；二是所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；三是已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。人民法院在审理执行异议之诉案件时，可参照适用此条款。

应当特别注意的是，此情况是针对实践中存在的商品房预售不规范现象为保护消费者生存权而作出的例外规定，必须严格把握条件，避免扩大范围，以免动摇抵押权具有优先性的基本原则。因此，这里的商品房消费者应当仅限于上述规定的商品房消费者。一般的房屋买卖合同的买受人，不适用上述处理规则。

2.一般房屋买卖合同买受人的物权期待权

金钱债权执行中，商品房消费者之外的一般买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，请求排除执行的，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条规定，符合下列情形的依法予以支持：一是在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；二是在人民法院查封之前已合法占有该不动产；三是已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；四是非因买受人自身原因未办理过户登记。人民法院在审理执行异议之诉案件时，可参照适用此条款。实践中，对于该规定的第4个条件：买受人只要有向房屋登记机构递交过户登记材料，或向出卖人提出了办理过户登记的请求等积极行为的，可以认为符合该条件。

（二）建筑单位的建设工程价款优先受偿权。

我国法律明确规定了建设工程价款优先受偿权，其权利本源，来自于承包人人力、物力的投入物化到了建设工程实体之中，其本质类似于一种承揽人的担保物权。根据民法典第807条以及《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第36条：“承包人根据民法典第八百零七条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。”明确了建筑单位的建设工程价款优先受偿权优先于抵押权人抵押权、其他一般债权人债权的保护位阶。但值得注意的是，实践中经常会出现承包方扩大建设工程价款优先受偿范围、开发商与承包方协议约定放弃建设工程价款优先受偿权等情形。

1.建设工程价款优先受偿权是否及于建筑物占用范围内的建设用地使用权

笔者认为，建设工程价款优先受偿权不及于建设用地使用权，理由如下：一是设定建设工程价款优先受偿权，是为了保护承包人的人力、物力付出，承包人享有优先受偿权的前提条件是承包人已将劳动力、建筑材料等物化于建设工程中；但承包人并未将劳动力、建筑材料等物化于土地使用权中，故承包人无权将其享有的工程优先受偿权的范围扩张至建筑物占用范围内的土地使用权。

二是民法典第807条的规定，仅限于承包人对其施工的工程享有优先受偿权，并未规定承包人对工程所占用的土地使用权也享有优先受偿权。

三是实践中，许多人依据民法典第357条“房地一体”的处置原则，当然认为承包人的建设工程价款优先受偿权及于建设用地使用权。但该规定的目的是为了更好地发挥建筑物的经济价值，让建筑物与其占用范围内的建设用地使用权在主体归属上保持一致，并非将建筑物及其占用范围内的建设用地使用权一并纳入承包人享有的优先受偿权范畴。

2.开发商与承包方协议约定放弃建设工程价款优先受偿权的效力

实践中，部分开发商为融资需要将项目土地使用权和在建工程抵押至银行融资，银行通常会要求开发商获得施工单位承诺放弃建设工程优先受偿权的书面文件，以保障其抵押权的优先顺位。目前司法实践中的通说是采取“有效为原则，无效为例外”的判断标准：一是有效为原则——意思自治下权利的处分自由。发包人和承包人原则上可以自由协商约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权的行使。二是无效为例外——侵害建筑工人合法权益的放弃行为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第42条规定：“发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。”

（三）抵押权人抵押权。

根据民法典第394条的规定，为担保债务履行，抵押权人有就抵押财产优先受偿的权利，优先于其他一般债权人债权。抵押权的设立来源于双方合意约定，属于约定的担保物权。但在涉及房地产项目的纠纷中，建筑单位的建设工程价款优先受偿权，来源于法律直接规定对特定财产享有的优先受偿权利，属于法定的担保物权，处于更高的保护地位。

从以上分析可知，开发贷贷款所设抵押权仅处于权利位阶的第三顺位，建设工程价款优先受偿权自始优于抵押权，在商品房预售成功后商品房消费者的物权期待权又将成为到第一顺位，所以预售成功后按销售进度还款成为题中之义。

三、开发贷银行对抵押房产同意预售的认识不足

在某金融借款合同纠纷案判例中，最高院认为：在抵押权人同意转让抵押物的情况下，抵押物一旦实现其交换价值，抵押权人则丧失对该物的追及效力，抵押权的效力亦仅及于转让价金。以上判例虽只是个案，但最高法判例具有较强示范效果，可能后续各级法院会以将此案例作为参考类案，作出相似的判决。

近期，某银行亦出现两件“在开发贷业务中，经营行出具了同意开发商预售的函件，购房人请求法院确认我行抵押权消灭”的案例，虽以上案件银行方均一审胜诉，但这个趋势值得引起各银行同业的关注。

四、开发贷银行保障贷款安全应采取的管理措施

只有经过对开发贷抵押权所处位阶、出具同意预售函件的法律后果的详细分析，才能“知其然并知其所以然”地了解银行内部制度“按销售进度还款”的深意，即同意预售后又不按销售进度还款的，终将导致开发贷款设定在开发土地及建筑房屋上抵押权事实丧失，贷款事实上抵押物悬空。基于以上客观事实，笔者提出以下管理措施保障贷款安全。

（一）房地产开发贷款执行项目资金专户管理。

项目自有资金、项目贷款和项目实现的销（预）售收入必须存入专户，实行封闭运行、监督使用。专户资金实行收支两条线管理。银行独家办理开发贷款的，原则上，项目全部收入纳入专户监管；参与银团贷款的，纳入监管专户的项目收入比例不低于银行贷款比例。

（二）房地产开发项目实行资金封闭运行管理。

一是与借款人签订资金监管协议，严格项目资金封闭运行。二是按照工程进度投放贷款。贷款通过专户投放，确保工程形象进度与资金使用相匹配。三是按照销售进度收回贷款。销售资金封闭运行管理，房屋开始销售后，便收回相应银行贷款；制定详细还款计划，根据销售面积比例按比例收回开发贷贷款。

（三）房地产开发贷款原则落实抵押担保。

一是对房地产开发贷款项目原则上要求落实本项目土地和在建工程抵押，若项目土地使用权及在建工程由于当地政策原因不能设定抵押，须在借款合同中约定不得对外设定抵押担保，确保担保方式合法合规。二是对部分授信批复同意差额担保的客户，本项目土地和在建工程抵押不足值的，可由集团或核心子公司提供保证担保的，且需具有担保能力。三是定期对抵押物进行重新估值，抵押物不足值得要及时补充抵押物。四是根据在建工程建设进度，及时追加新增在建工程抵押担保，保证实现对整个在建工程的整体抵押。

中国农业银行四川省分行法律事务部

二〇二一年十月二十九日